009 RELACIÓN DEL DERECHO CON CORRIENTES O TENDENCIAS FILOSÓFICAS
RELACIÓN DEL DERECHO CON
CORRIENTES O TENDENCIAS FILOSÓFICAS
(KNAPP, Viktor. “La Ciencia Jurídica”. Corrientes de la Investigación en las Ciencias Sociales. Tomo 3. Arte y Estética – Derecho. Tecnos / UNESCO. 1982.)
En el siglo 19 la ciencia jurídica estuvo caracterizada por la influencia de 2 grandes corrientes o tendencias conocidas como Filosofía Especulativa del Derecho y el Positivismo Jurídico.
La Filosofía Especulativa del Derecho responde a la influencia filosófica del neo-kantismo; de manera tal que se preocupaba más por los problemas ontológicos, epistemológicos y metodológicos del Derecho.
Esta corriente presentó una acción muy limitada frente a la investigación relativa al derecho positivo y al de la práctica jurídica.
El Positivismo Jurídico se ocupaba más de la investigación del derecho positivo y la práctica jurídica. Se opone a toda forma de neo-kantismo, y al mismo tiempo a las teorías del derecho natural.
Cabe resaltar que estas corrientes se han expuesto excluyendo la corriente sociológica, que va más allá de conocer el derecho vigente (positivo), puesto que considera al Derecho como un fenómeno social. Esta se ha desarrollado en países como Estados Unidos de América, Alemania, Japón, Inglaterra. Representa una transformación metodológica. También se excluye la concepción marxista – leninista.
CLASIFICACIÓN DE LAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS
- TEORÍAS DUALISTAS.
Son las más antiguas de esta clasificación y éstas reconocen el Derecho Natural clásico y el dualismo del Derecho Positivo por un lado y del Derecho Natural por otro.
El Derecho Natural se interesa en el origen del Derecho fuera de la sociedad. Hay un Derecho Superior fuera de la sociedad: en las ideas (Platón), en la creación divina (versión teológica del Derecho Natural), en la potencia de la razón humana (versión racionalista del Derecho Natural), etc. O sea, que tiende a una investigación metajurídica. Considera al Derecho Positivo, a menudo, como: imperfecto, incompleto, no equitativo y procura convertirlo en un Derecho más completo y justo.
· Una de las escuelas más poderosas (Siglo 18 y 19) fue la Escuela Racionalista del Derecho Natural de ZEILLER. Creó el Código Civil austríaco (ASGB). Por ejemplo:
“Artículo 16. Todo hombre posee derechos innatos reconocibles mediante la mera razón.”
“Artículo 17. En caso de laguna legal el juez debe decidir en base a los principios naturales del Derecho, acudiendo a su sentido natural, o a la analogía.”
· El Derecho Natural Católico con la corriente neo-escolática.
Ni la ciencia jurídica, ni el juez, crean ni pueden crear el Derecho, se limitan a reconocerlo. Hay quienes dicen que el Derecho Natural es competencia de la moral.
Las tendencias basadas en el Derecho Natural, por enfrentarse constantemente con el Positivismo, experimentan un resurgimiento. Pero hay ciertas concepciones actuales del Derecho Natural en su acepción clásica. (Tautología). Se ha detectado resurgimiento en países como Estados Unidos de América, Alemania, España, Italia, países escandinavos.
- TEORÍAS QUE LIMITAN EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO AL DERECHO VIGENTE.
Esta tendencia tiene la influencia de la filosofía positivista de Augusto Comte. Según Comte todos los conocimientos recorren 3 estadíos, conocida como la famosa Ley de los tres estadíos; que ve la historia así:
Primero se aferra el hombre a los dioses, después a las ideas y, finalmente a la realidad. Primero se impone la Teología, después la metafísica y, por fin, la ciencia; dando origen, respectivamente, a un estado ficticio, un estado abstraco y un estado positivo.
El Positivismo Jurídico se interés únicamente por el hecho que el Derecho existe, no por el origen del Derecho. Tiende a interpretar el Derecho Vigente, más que a interpretar los problemas generales del Derecho, e incluso de la ciencia jurídica.
Como vemos, tanto las Teorías Dualistas como las Positivistas, no se interesan por los elementos sociales en sus estudios, por lo que tienen un mismo error metodológico en común, en relación con las corrientes sociológicas.
Dentro de esta corriente tenemos a Kelsen con la doctrina pura del Derecho, denominada también Teoría Normativa.
- TEORÍAS SOCIOLÓGICAS.
Planteadas por autores como Durkheim (fundador de le Escuela Sociológica del Derecho), Duguit, Hauriou. Consideran al Derecho como un producto de la vida social, que se hace sentir en la sociedad.
Inicialmente la Sociología tenía una tendencia a filosofar sobre la sociedad. “Ya bien entrado el S. 19 apareció otro enfoque mucho más realista y claramente antifilosófico: la Sociología debería ser una ciencia descriptiva del acontecer social y no tendría por qué inquirir la validez de los principios superiores morales y racionales que estructuran los actos humanos. De esta segunda tendencia nace el Sociologísmo Jurídico.” (KNAPP).
Las Teorías Sociológicas que influyen en la ciencia jurídica, están determinadas por las necesidades de la sociedad contemporánea. Por consiguiente, consideran que no hay una frontera epistemológica infranqueable entre el ser y deber ser, o sea entre la sociedad y del Derecho como norma.
Desde el punto de vista metodológico las Teorías Sociológicas dicen que el conocimiento del Derecho se centra en términos generales en:
· Que la ciencia jurídica aborda el conocimiento de las circunstancias sociales que determinan el Derecho, del medio social en donde el Derecho se produce o en el cual existe como “derecho vivo”.
· Que el estudio sociológico del Derecho exige que se proceda igualmente al examen de la acción ejercida por el Derecho en la sociedad.
O sea, que pretende conocer el origen, la existencia y la acción efectiva del Derecho en la sociedad.
La tendencia sociológica puede agruparse en 2 categorías:
· Sociología Jurídica del Derecho. Procura elaborar una teoría o marco teórico de la Sociología del Derecho.
· Sociología Jurídica Aplicada. Analiza el Derecho Positivo empleando métodos sociológicos.
- TEORÍA MARXISTA – LENINISTA.
Se basan en la filosofía marxista – leninista y aplica como método el materialismo dialéctico y particularmente, el materialismo histórico. Materialismo proveniente de las concepciones de Hegel.
Nació en la Rusia soviética y ve a la sociedad humana como estructura compleja por las clases sociales y sus relaciones entre sí, haciendo un reconocimiento del papel histórico del proletariado.
Esta corriente ve al Estado y al Derecho como una producción social, que emerge de la clase dominante.
Considera que el Derecho evoluciona de forma histórica y no como creación independiente del poder del espíritu humano; sino en función de la evolución de la sociedad, o sea que el desarrollo histórico del Derecho, como elemento de la superestructura social, está determinado por el desarrollo de la base social, es decir por la evolución de las relaciones económicas en el seno de la sociedad.
El Estado es considerado como una organización que emana de la clase dominante y como un medio de esa clase dominante para la supresión de la clase antagónica. El Derecho es un medio de coacción estatal.
Al igual que las Teorías Sociológicas observa al Derecho como el conocimiento de las circunstancias sociales que lo determinan y mediante el conocimiento de su acción retroalimentadora sobre la sociedad.
- TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
Según el filósofo alemán Robert Alexy.
En la práctica, el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y reviste una gran importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales. La teoría de la argumentación o del debate abraza las artes y las ciencias del debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo, conversación y, por supuesto, la persuasión. Estudia las reglas de la inferencia, la lógica y las reglas de procedimiento en ambos sistemas. La argumentación se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a través del razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque en la teoría de la argumentación se incluye el debate y la negociación, las cuales están dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivación se circunscribe a la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en un diálogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentación o defensa de ideas. La argumentación es usada en la ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los estudiantes de argumentación estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un individuo organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma irracional.
Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman en su Tratado de la argumentación, cuando menciona: "El argumento de prestigio que se caracteriza con más claridad es el argumento jurídico, el cual utiliza actos o juicios de una persona o de un grupo de personas como el medio de prueba a favor de una tesis."
A tal efecto, pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de argumento de autoridad por el órgano que emite las tesis, en este caso el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien emite su criterio revistiéndolo de los juicios que lo sustenten. Así, por ejemplo: "Los anteriores argumentos son fundados y suficientes para revocar la sentencia que se revisa, atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el sentido de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su contradicción con otra ley ordinaria, sino de su pugna con la Constitución Federal, ello, con independencia que con motivo de la citada contradicción que se aduce se invocan como infringidas las garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues tal infracción sólo se reclama en vía de consecuencia, pero no como una violación directa a un precepto constitucional."
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LOGROS Y CARENCIAS.
Juan Antonio García Amado
Universidad de León (España)
Las doctrinas que se acogen al rótulo genérico de teoría de la argumentación jurídica constituyen, pese a su relativa diversidad, el mejor ejemplo de lo que dentro de la teoría y filosofía del derecho actuales se puede considerar un modelo teórico de gran éxito y enorme eco. Algunos dirían que se trata de un nuevo “paradigma” y otros, quizá, de una simple moda pasajera. Es posible trazar su evolución, desde la labor precursora que a partir de la década de los cincuenta comienzan autores como Perelman, Viehweg o Recaséns1 , pasando por el hito cuasi-fundacional que representa la publicación en 1978 de la Teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy y siguiendo con toda la elaboración posterior a la que contribuyen autores como MacCormick, Aarnio, Peczenick, Atienza2 , etc. El tiempo pasado ya y lo mucho escrito hacen sentir la necesidad de un balance objetivo que enseñe qué aportaciones reales se han hecho desde estas doctrinas y qué utilidad real nos ofrecen a día de hoy.
No se pretende en estas páginas realizar un tal balance propiamente dicho, sólo
señalar lo que de avance han significado las teorías de la argumentación jurídica y lo que podrían ser aún sus carencias, al tiempo que apuntamos muy elementalmente alguna vía para superar éstas.
1. La teoría de la argumentación jurídica: logros y cuestiones abiertas.
A menudo puede dar la impresión de que los teóricos de la argumentación jurídica hubieran descubierto un continente inexplorado, un nuevo campo de estudio, cual si descubrieran temas en los que anteriormente no se hubiera reparado. Sin embargo, sería engañoso creerlo así. Baste pensar en la honda tradición que posee la teoría del razonamiento jurídico, que no es algo tan distinto. Opino más bien que la aportación de la teoría de la argumentación jurídica ha consistido, por un lado, en hallar fructíferas vías medias para muchas de las artificiosas y engañosas dicotomías en que se movía la teoría de la aplicación del derecho y, por otro lado, en sentar un nuevo modelo de racionalidad con la que medir críticamente las decisiones jurídicas, modelo que, sin embargo, y pese a las apariencias y la ingente cantidad de papel, no ha alcanzado aún una elaboración suficientemente precisa como para servir de instrumento analítico y crítico de esas decisiones. Veamos esto por partes y brevemente.
1.1. Dicotomías que se superan.
1.1.1. A la lógica lo que es de la lógica.
Una de las discusiones más desenfocadas que ha padecido la teoría del derecho del siglo XX versa sobre el papel de la lógica en el derecho, y en particular sobre su alcance y función en el razonamiento jurídico. El péndulo se ha movido permanentemente entre el extremo de pensar que la lógica podía ser garantía única y cierta de racionalidad de la decisión jurídica y de incontaminada pureza del razonamiento que lleva a ella, y el extremo de creer que la materia práctica con que el jurista opera nada tiene que ver con el frío formalismo lógico. Y fueron gruesos malentendidos sobre el concepto y las funciones mismas de la lógica los que alimentaron tanto confusionismo. Esos malentendidos tienen una génesis histórica no difícil de identificar. El equívoco proviene de que quienes en el siglo XIX mantenían el carácter puramente lógico de las operaciones de aplicación del derecho manejaban una idea de la lógica que no se corresponde con la noción de lógica formal que se impone en el siglo siguiente. Pero el pensamiento jurídico reaccionó contra aquel logicismo negando también la utilidad práctica de la nueva lógica formal. Los que en el siglo XIX defendían el carácter puramente “lógico” de la aplicación del derecho pensaban en una lógica bien alejada de los postulados, explicaciones y limitaciones que asume la lógica formal moderna, y ningún tratadista riguroso de las aplicaciones de la lógica formal al razonamiento jurídico defendió nunca que la lógica agotara los elementos de dicho razonamiento y fuera suficiente para determinar sus contenidos. ¿Cómo se explica, pues, el gran equívoco?
La razón está, al menos en parte, en la confusión que en el pensamiento jurídico se ha dado entre lógica formal y formalismo metodológico. Las doctrinas metodológicas de la aplicación del derecho dominantes en el siglo XIX, la Jurisprudencia de Conceptos, en Alemania, y la Escuela de la Exégesis, en Francia, mantenían posturas formalistas ingenuas, consistentes, como es bien sabido, en sostener que el juez se limitaba a realizar asépticos silogismos, meras subsunciones, con lo que en su labor no quedaba lugar legítimo para ningún género de valoración ni de creación de derecho. Pero ese formalismo debía tal condición no tanto a la lógica3, que por lo demás era, como máximo y en el mejor de los casos, una muy elemental silogística aristotélica, cuanto a una muy particular concepción del sistema jurídico, conforme a la cual éste era completo -sin lagunas-, coherente –sin antinomias- y claro -sin apenas dudas interpretativas o con vías seguras para hallar la interpretación verdadera para cualquier norma-. Esto, unido a una muy simplista e ingenua teoría acerca del conocimiento de los hechos, permitía creer que el juez podía en todo caso encontrar predeterminados y claros todos los elementos de su razonamiento, la premisa mayor y la menor del silogismo que culminaba en el fallo como mera conclusión “lógica”.
Dicho de otro modo, no es que la lógica resolviera los problemas de la aplicación del derecho o suplantara las valoraciones del juez, sino que tales valoraciones se habían excluido de antemano al concebir el sistema jurídico y sus normas del modo que hemos dicho, por lo que la aplicación del derecho era vista como aproblemática, como perfectamente determinada por el sistema, y no por la lógica, que simplemente era la herramienta que permitía extraer las decisiones a partir de ese sistema. La confusión derivó probablemente del hecho de que a menudo al sistema mismo se le atribuía una estructura y perfección “lógicas”. Pero con ello no se estaba indicando nada rigurosamente parangonable a lo que se podría llamar posteriormente una estructura axiomática, sino estableciendo, especialmente en el caso de la Jurisprudencia de Conceptos, una jerarquización material u ontológica entre las instituciones y sus respectivos conceptos, según la cual los conceptos más generales abarcaban o incluían en sí materialmente los conceptos menos generales. Y el contenido necesario de tales instituciones y correlativos conceptos se afirmaba no con necesidad “lógica”, sino ontológica, y obvio es desde hace tiempo que tal ontologismo nada tiene que ver con la lógica formal y sus rendimientos4.
El método en cuestión no es propiamente lógico, la lógica tiene una labor puramente auxiliar o derivada, sino que es el método histórico-natural, conforme al cual las relaciones entre las normas jurídicas, y entre los conceptos que están en su base, no se asimilan a relaciones propiamente lógicas, sino a relaciones entre cuerpos que al unirse forman nuevos cuerpos. La tan manida subsunción significa que un hecho encaja bajo la predeterminación de un concepto en un plano ontológico ideal, que el hecho es una manifestación fáctica de un modelo ideal que se corresponde con un concepto. El supuesto logicismo termina por ser un ontologismo, y éste sería el “punto nuclear” de la Jurisprudencia de Conceptos: “la deducción de la existencia a partir de la esencia, de la realidad a partir de la posibilidad, del ser a partir de los meros conceptos5 ”. Nada más *lejos de la moderna lógica formal y sus postulados6.
Lo curioso del caso es que la crítica al formalismo metodológico del XIX erró el tiro y acabó ensañándose con quien menos culpa tenía, la lógica. Toda la cantinela, tan repetida hasta hoy mismo, de que el derecho no es aséptica deducción sino vida, atención a las necesidades humanas y sociales, fenómeno histórico y no frío dato, etc., todas estas trivialidades y obviedades acabaron creando una falaz y radical contraposición entre aplicación del derecho y lógica formal, como si el juez que razona para fallar un caso tuviera que desprenderse de las reglas del razonamiento correcto, o como si acoger tales reglas de la lógica equivaliera a convertirlo en un monstruo insensible. De la indiscutible constatación de que la lógica no es todo, la forma y la materia del razonamiento, se pasó sin solución de continuidad a sostener con pretendida seriedad que la lógica no pinta nada. Se erró el tiro porque del muy justificado ataque al conceptualismo ontologista, que era contra lo que verdaderamente luchaban los primeros críticos de la Jurisprudencia de Conceptos, como el segundo Jhering, los representantes de la Escuela de Derecho Libre, Heck, etc., quedó sólo un forzado antilogicismo, lo que sirvió para que la teoría del derecho, y especialmente la dogmática jurídica, siguiera y siga anclada en un ontologismo que pretende conocer de
“naturalezas jurídicas” y de contenidos conceptualmente necesarios de las instituciones, sin más anclaje filosófico que una burda metafísica que haría sonrojarse a cualquier pensador mínimamente serio. Y por pensar así unos y otros, teóricos del derecho enemigos de la lógica y dogmáticos a la violeta, se tienen por fundadamente antiformalistas.
Con el paso del siglo XIX al XX los críticos del formalismo metodológico anterior mostraron del modo más contundente que el sistema jurídico no poseía, ni podía poseer, los caracteres de perfección que el anterior formalismo le atribuía y que ya hemos mencionado.
Y que, por tanto, ninguna lógica se bastaba para, sin más auxilio, determinar plenamente las decisiones del juez. Si se pone de relieve, como se puso, que el sistema está lleno de lagunas, que abundan las antinomias y, sobre todo, que la interpretación siempre es necesaria porque los significados posibles de cada norma pueden ser diversos en cada momento y ante cada caso, no se está atacando a la lógica, sino a la idea del sistema que permitía pensar que el juez no necesitaba más que las reglas de la lógica para dictar su fallo. Sin embargo, se tomó la parte por el todo y se acabó insistiendo, más tarde, en que la lógica no tenía nada que decir en el razonamiento judicial o en su control.
Buena parte de la responsabilidad por esos excesos la tienen algunos autores que figuran entre los precursores más destacados de la teoría de la argumentación jurídica, como Viehweg o Perelman. Pero en realidad luchaban contra molinos de viento, pues a la altura en la que escribían ningún teórico serio del derecho sostenía que la lógica determinase la decisión judicial en su integridad, y ni siquiera que tal cosa pudiera concebirse porque el sistema fuera tan claro, coherente y pleno como antaño se quiso creer. Cuando estos autores insistieron en que la dificultad de la aplicación del derecho no radica en extraer el fallo a modo de conclusión lógica a partir de las premisas sentadas, sino en dotar de contenido a estas premisas, la normativa y la fáctica, no estaban diciendo nada que entonces fuera ya radicalmente original. Su aportación como precursores de la teoría de la argumentación va por otro lado, sin duda. Incurrieron, ellos también, en el error de pensar que si la lógica no determina, de nada vale. Tal postura no es sino la expresión de la frustración de un pensamiento jurídico que pierde sus viejas -y ficticias- seguridades y que reacciona culpando a quien no puede dar todo lo que se le había exigido, la lógica. Se concentraron en demostrar que la discusión en la que se establecen las premisas normativa y fáctica del razonamiento judicial tiene un carácter tópico o retórico, pero no insistieron suficientemente en que, si se quiere que dicho razonamiento judicial sea mínimamente racional, ha de ser formalmente correcto, lógicamente correcto el modo en que el fallo se extraiga de las premisas así sentadas; y menos aún repararon en que también ese razonamiento que se lleva a cabo al tratar de fundamentar las respectivas premisas no puede renunciar a la corrección formal, independientemente de dónde busque sus contenidos7.
La actual teoría de la argumentación jurídica sí ha sabido, de modo casi unánime, romper esa dicotomía entre materia y forma del razonamiento jurídico, entre control material y control formal de su racionalidad. Es ya un lugar común en estas doctrinas apoyarse en la distinción, que estableciera Wróblewski, entre justificación interna y justificación externa de la decisión jurídica, entendiendo que la justificación interna tiene que ver con la corrección formal del razonamiento decisorio y la justificación externa con la justificación -esta vez no formal, obviamente- de los contenidos materiales de las premisas del mismo. De ese modo se ha superado, esperemos que definitivamente, esa especie de maniqueísmo teórico entre supuestos defensores de la determinación lógica de los contenidos de la decisión e ingenuos y desorientados propugnadores de empatías, intuiciones o percepciones al margen de la lógica.
Pero, en aras de la justicia, interesa destacar que a ese punto de equilibrio no se ha llegado sólo desde las huestes argumentativas, sino que es patrimonio común también con quienes cultivan y desarrollan la lógica jurídica y tratan de maximizar la aplicación del pensamiento lógico-formal al razonamiento jurídico. Sirvan a título de ejemplos, si bien de envergadura, Soetemann o Koch y Rüssmann. Soeteman, después de exponer pormenorizadamente el verdadero papel de la lógica en el razonamiento jurídico y de explicar que su función de parámetro de corrección formal del mismo es insoslayable, recalca con insistencia que tal función nada tiene que ver con la elección de las premisas de dicho razonamiento. Esto último requiere puntos de vista normativos. Si se quiere que la elección de las premisas (y esos puntos de vista materiales que las guían) no sea arbitraria se ha de ofrecer justificaciones que no son competencia de la lógica. Ese es el campo de la justificación externa, el campo de la argumentación, y lo único en que la lógica puede ayudar es en detectar cuándo las premisas explicitadas son o no suficientes para sostener formalmente la conclusión8. Muy ilustrativo es también el caso de Koch y Rüssmann, dos de los autores que han realizado un esfuerzo más sólido para fundamentar, con los instrumentos de la lógica formal, la estructura constitutivamente deductiva del razonamiento jurídico.
Concluyen que dicha estructura no elimina de ningún modo el problema de la elección de las premisas, por lo que, si se busca que la misma sea admisible, se ha de entrar en consideraciones normativas y desarrollar reglas de la decisión racional9. Y acaban mostrando sus simpatías con los planteamientos que a ese respecto proponen las teorías consensualistas de la justicia, tan emparentadas con la teoría de la argumentación10.
Vemos como el acercamiento se ha producido desde los dos bandos, pues tanto los cultivadores de la teoría de la argumentación aceptan el papel importante de la lógica, como los “lógicos” reconocen el legítimo e inevitable lugar que queda a la argumentación.
En suma, lo mismo desde la lógica jurídica que desde la teoría de la argumentación se asume de modo cada vez más pacífico que el razonamiento jurídico decisorio tiene una estructura deductiva, o que así debe ser si se pretende racionalidad, y que tal cosa no quiere en absoluto decir que el juez no haga más que deducciones11. Simplemente se quiere expresar algo que cualquier tribunal de casación afirma constantemente: que si el fallo no es congruente con la consecuencia que se establece en la norma seleccionada e interpretada o con los hechos que se han considerado probados, dicho fallo es inadmisible. ¿Y por qué iba a ser inadmisible si no es por vulnerar una regla lógica, por no seguirse, deducirse, de las premisas? Y más aún, es la lógica y no otra cosa lo que ayudará a detectar aquel fallo que no se siga de premisas suficientes o suficientemente explicitadas. Mucho crítico de la relevancia (modesta, pero existente) de la lógica para el razonamiento jurídico es como aquel personaje de Molière que descubre que usa la gramática sin saber que la sabía.
1.1.2. A la razón lo que es de la razón. ¿Pero qué razón?
Otra importante dicotomía que las teorías de la argumentación jurídica en buena
medida superan es la que se da, en materia de razón práctica aplicada a la decisión jurídica, entre irracionalistas y los que podríamos llamar, si se permite la expresión, racionalistas elementales.
Como ya se indicó anteriormente, hoy nadie discutiría con seriedad que la aplicación del derecho que lleva a cabo el juez está determinada en sus contenidos por una amplia serie de valoraciones, de opciones decisorias de las que la decisión final o fallo depende enteramente. El juez elige la norma aplicable al caso, la interpreta de un modo u otro, opta por aplicar la consecuencia jurídica respectiva en un grado u otro, selecciona los hechos relevantes del caso, los considera probados o no, etc12. En cada uno de esos pasos el juez valora, con mayor o menor margen de libertad según las circunstancias, pero valora siempre.
Por tanto, el fallo es el resultado (que además ha de ser lógicamente correcto, pero una cosa no quita la otra en absoluto) de esa larga cadena de razonamientos valorativos. Y la cuestión es: ¿existen parámetros mínimamente objetivos con los que medir la racionalidad de tales juicios de valor, de tales valoraciones? Si no hay tales parámetros objetivos, de la corrección o incorrección de un fallo judicial podremos tener opinión personal, en función de nuestras respectivas creencias, prejuicios, intereses, etc., pero nunca fundamento objetivo para nuestro juicio. En cambio, si tales parámetros existen sí será posible pretender para el juicio sobre la corrección o incorrección de la decisión judicial una al menos mínima objetividad.
Los dos polos teóricos a este respecto son bien conocidos. Por un lado irían las
doctrinas irracionalistas13, propias de quienes son escépticos en materia de razón práctica y sostienen que todo juicio de valor carece de cualquier posible contenido de verdad, es mera opinión, pura subjetividad, simple manifestación de la personalidad o los intereses del que lo emite, que podrá perseguir con su juicio determinar el comportamiento ajeno, dar salida a sus emociones o configurar el mundo a su medida. Es el modo de ver de un positivismo filosófico que, en manifestaciones diversas y con diferencias importantes, ha tenido en el pensamiento jurídico tan ilustres representantes como Kelsen, los realistas escandinavos o los realistas americanos, por mencionar sólo a los que ya son clásicos.
En el otro polo de la escala se ubica toda una amalgama de autores que mantienen que sí cabe un acceso a la verdad o la justicia en materia decisoria y que sí existen, por tanto, referencias fiables para que el juez pueda conocer qué decisión es la correcta para cada caso.
Obviamente ahí se sitúa gran parte de la tradición iusnaturalista, con su confianza en que en nuestra misma naturaleza está grabado (a veces a fuego) un patrón de justicia que es posible conocer a cualquiera que simplemente quiera de buena fe ser congruente con su propia naturaleza y la de sus congéneres. Y eso cuando no se parte, sin más, de elevar a norma jurídica suprema, de modo confeso o soterrado, los patrones normativos de una determinada fe religiosa. Poco hay que añadir a tanta crítica como ya se ha vertido sobre este pensamiento jurídico que condena al juez o teórico no “creyente” a la condición de ciego e ignorante (además de pecador), sin explicarnos el misterio de que lo que es de naturaleza común no sea por igual conocido por todos, ni siquiera por todos los que profesan la fe iusnaturalista. Pero también estarían en este polo autores que, sin adscribirse a un iusnaturalismo propiamente dicho, confían en la posibilidad de un conocimiento objetivo de los valores, ya sea por la vía de la intuición o de la reflexión. E igualmente quienes se remiten a la virtud de la “prudencia” para confiar en que el juez está habilitado por su oficio para acertar a hallar la justicia del caso concreto y restablecer el equilibrio que cada circunstancia exige, con lo que su subjetividad no es arbitrio libre, sino sensibilidad que lleva a la verdad y la justicia del caso, ya sea a imitación de Salomón o del pretor romano.
Pues bien, las teorías de la argumentación actuales se sitúan mayoritariamente en un terreno intermedio entre estos dos polos. Su punto de partida es el intento de superar el escepticismo irracionalista, pero se detienen antes de llegar a afirmar una teoría material de los valores, unos contenidos objetivos de justicia que, en su validez material, operen como referente de la racionalidad de las decisiones prácticas, y en particular de las del juez. Y su propuesta es una teoría de la racionalidad práctica que se puede sintetizar en las notas de carácter dialógico, consensualista y procedimental, lo que se traduce en la tesis de que una decisión valorativa será racional no en función de sus contenidos materiales, sino en función de cómo se hayan sentado dichos contenidos, sean cuales sean. Veamos muy sucintamente aquellas tres notas.
Las teorías de la argumentación jurídica parten, y en esto el gran precursor fue
Perelman, de que el criterio de lo justo o lo bueno no se puede encontrar mediante la mera reflexión individual, en el diálogo del sujeto con su conciencia moral, sino por la vía del debate intersubjetivo, del intercambio de puntos de vista, de argumentos, de razones, entre los sujetos. El diálogo intersubjetivo constituye el único camino para la construcción de tales patrones de la correcta decisión práctica. De ahí el carácter dialógico de estas doctrinas. Sin argumentación no habría racionalidad posible en estos ámbitos. El fin que da sentido y razón de ser a ese diálogo es la búsqueda de un acuerdo sobre la cuestión práctica en disputa, y la solución correcta que se busca será precisamente aquella que acabe gozando de consenso.
Ahora bien, no cualquier consenso intersubjetivo puede elevarse a pauta de lo correcto, pues es obvio que el acuerdo puede ser también resultado de la manipulación, la coacción, la desinformación, etc. De ahí que el consenso que cuenta sea el consenso racional, y éste será el que se alcance en un proceso argumentativo, dialógico, regido por ciertas reglas que aseguren la mayor medida posible de equilibrio argumentativo entre las partes: que todos los argumentantes reales o potenciales tengan igual derecho a alegar sus argumentos, que los argumentos de todos merezcan la misma consideración y respeto, que ningún argumentante se halle en situación de menor libertad argumentativa y que ninguno sea objeto de coacción o manipulación. Aquí se deja ver el carácter procedimental de estas teorías, ya que ese acuerdo en el que cifran la racionalidad práctica sólo será válido a tal fin cuando se haya alcanzado de conformidad con esas reglas argumentativas, que son reglas procesales, que establecen el cómo del intercambio argumentativo, las reglas formales a las que ha de someterse. Cualquier cosa que con respeto a esas reglas se acuerde será racionalmente válida y, por tanto, esta idea de la racionalidad práctica no es material, no predetermina contenido, sino puramente procesal.
Las que podemos llamar doctrinas standard de la argumentación jurídica se diferencian de modo importante según el tipo de fundamento que otorguen a las reglas de la argumentación racional. Están desde quienes, como Alexy, las dotan de un fundamento de tipo universalista, en estrecha sintonía con la ética discursiva de Habermas, hasta quienes, como Aarnio, no pretenden establecer reglas de racionalidad universalmente válidas, sino válidas y justificadas sólo en un determinado horizonte cultural y a tenor de los presupuestos y asunciones del mismo, en un determinado mundo de la vida. Pero en todo caso se está propugnando un parámetro de racionalidad que se considera fundamentado para el razonamiento jurídico práctico aquí y ahora, como mínimo. Y en razón de esa importante coincidencia queda sentado también otro elemento relevante, como es la convicción de que el razonamiento práctico-jurídico se realiza siempre sobre un trasfondo de normas práctico-morales, en el seno de una determinada ética vivida colectivamente, con independencia de que se piense que quepa o no someter dicho trasfondo valorativo de todo razonamiento práctico al test de una racionalidad universal. Por esta vía se torna atacable cualquier pretensión de presentar el razonamiento jurídico como independiente y desvinculado de toda referencia social y cultural y se fundamenta también la inevitable historicidad de sus contenidos.
La visión de la racionalidad jurídica que brevemente acabamos de reflejar ha provisto de un sólido fundamento a una idea que se encuentra muy fuertemente extendida en el pensamiento jurídico actual sobre estas materias, la idea de que el elemento clave de la decisión jurídica racional no es el qué, su contenido en sí mismo considerado, sino el cómo se justifique mediante razones. Traducido al juicio de racionalidad de la decisión judicial, esto significa que se presume irracional la sentencia cuyo fallo no se halle suficientemente motivado, justificado mediante los oportunos argumentos normativos, valorativos y fácticos.
El derecho ha dejado de ser contemplado como una realidad en sí misma racional y cuya racionalidad se expande a la solución de los casos, por intermedio del juez. Por muy perfecto que sea un sistema jurídico, nunca va a ser alcanzable aquel ideal de coherencia, plenitud y determinación en que confiaba el formalismo metodológico, y por esa razón la labor de decisión judicial ya no es equiparable a una labor de puro conocimiento objetivo, sino que encaja de lleno en el ámbito de la razón práctica, pues se trata de valorar y optar entre cursos de acción alternativos. Por eso el centro de la mirada va a dirigirse al modo como dichas opciones se motiven, se argumenten.
Es más, si lo que importa para el juicio de racionalidad son los argumentos expresos, las motivaciones, pierden importancia a estos efectos los motivos del juez. No importa cuál sea el motivo personal que lleve al juez a tomar una determinada postura, sino la manera como esa postura aparezca justificada hacia el correspondiente auditorio social, lo cual, por lo demás y a diferencia de los datos psicológicos de los motivos, es el único elemento cognoscible con certeza. De ahí que sea habitual en los teóricos de la argumentación jurídica la puntualización de que sus análisis no se ubican en el contexto de descubrimiento, sino en el de justificación. Gran parte del irracionalismo metodológico pierde así su mejor
apoyatura14.
1.2. ¿Qué racionalidad y qué argumentación para el juez?
La lectura de la mayor parte de las obras principales de teoría de la argumentación jurídica, con la de Alexy a la cabeza, deja una cierta sensación de perplejidad, derivada de lo siguiente. El centro de su preocupación es, como llevamos dicho, la racionalidad de la decisión jurídica, y paradigmáticamente de la decisión judicial. Sin embargo, si nos preguntamos por la utilidad práctica y real para el trabajo del juez, si planteamos cómo debería proceder un juez que quisiera respetar y aplicar las reglas de la argumentación racional, algunas dudas parecen inevitables. Ciertamente estas teorías podrían tener una gran utilidad para fundamentar las reglas del derecho procesal propias del derecho moderno y, en particular, del Estado de Derecho. Es fácil ver un proceso judicial como un debate entre al menos dos partes, partes que argumentan ante un tercero imparcial y que lo hacen bajo unas normas (de derecho procesal) que quieren garantizar ese equilibro e igualdad que la teoría de la argumentación propugna15. Lo curioso, sin embargo, es preguntarse por el modo como puede ser argumentativamente correcta, racional en este sentido, la sentencia de ese tercero que es el juez, más allá de la mencionada exigencia de que ha de esforzarse en dar de sus opciones las más y las mejores razones. Reparemos en que el consensualismo del que participan los teóricos de la argumentación indica que una norma o mandato será racional cuando pueda alcanzar, bajo ciertas circunstancia ideales, o al menos favorables, el consenso de todos los interesados. Si la sentencia es una norma o mandato, resulta bastante quimérico pensar que tenga que ser la culminación consensual de un conflicto que ha llegado a hacer necesaria la sentencia precisamente por la ausencia de acuerdo. Y si creemos que la razón por la que el juez ha de argumentar de modo tan exigente es para persuadir a las partes de que acepten la sentencia sin recurrirla o a los tribunales superiores para que no la casen, el asunto se nos desliza por el terreno de la retórica y de prácticas de difícil encaje en los parámetros de la racionalidad, pues ahí habría que hablar más de eficacia de la argumentación judicial que de su racionalidad. Y más desenfocado aún parece que se le esté implícitamente exigiendo al juez que realice encuestas de opinión o que lleve a cabo en solitario el experimento mental de preguntarse qué acordarían todos los miembros de la sociedad como resolución justa del conflicto. Máxime cuando el principio de legalidad impide que la solución se busque en términos de pura justicia, ya que han de respetarse los límites que impone la legalidad establecida. En suma y en términos más simples, la pregunta sería qué debe hacer un juez que quiera ser respetuoso con las pautas de racionalidad marcadas por la teoría de la argumentación (y que quiera ser considerado también con el sistema de normas jurídicas), además, por supuesto, de argumentar con honestidad.
La conciencia de este problema ha provocado uno de los más interesantes debates actuales entre los teóricos de la argumentación jurídica, llevando a posturas contrapuestas a autores que hasta no hace mucho compartían los puntos de vista, como pueda ser el caso de Alexy y Habermas.
Los planteamientos de Alexy han sido fuertemente cuestionados por Klaus Günther y Habermas como insuficientes para dar cuenta de la índole de la labor judicial.
Tratemos de resumir su postura. La construcción teórica de Alexy sería muy adecuada como respuesta al problema de la racionalidad de la decisión legislativa. Proyectadas sobre la actividad del legislador, las reglas de la argumentación racional de Alexy ofrecerían un buen criterio para determinar cuándo la decisión legislativa es legítima y racional, por constituir el resultado de un proceso discursivo abierto a la participación general, respetuoso con los derechos argumentativos de todos y reflejo de un acuerdo que, en razón de la imparcialidad que las reglas del discurso garantizan y las constituciones democráticas institucionalizan, es manifestación de un interés general, expresado precisamente en la norma general que el legislativo dicta. Por tanto, la teoría de la argumentación de Alexy serviría para responder a la cuestión de la racionalidad y legitimidad de la norma legal. Estaríamos ante lo que Günther y Habermas llaman el discurso de fundamentación de las normas. La norma que emana de una adecuada actividad discursiva sería la norma racionalmente válida.
Pero al juez las normas válidas le vienen dadas por el sistema en que se inserta.
Y si dicho sistema es el del Estado de Derecho, regido por una Constitución que institucionaliza los procedimientos democráticos y demás cauces aseguradores de los derechos personales, procesales y participativos de los ciudadanos, el juez no está legitimado para cuestionar los contenidos de tales normas y tiene, como los ciudadanos, un deber racional de obediencia a esas normas legítimas. ¿Significa esto que se vuelve a un modelo de juez autómata que ni valora ni crea derecho? Nada más lejos de la realidad. El juez es quien da sus perfiles precisos a las normas legales, traduciéndolas de generales y abstractas a normas aplicables a los casos. Pero los problemas no se los platean las normas en sí mismas (siempre y cuando, repetimos, que se trate de normas legítimas, avaladas por un discurso de fundamentación racional), sino lo que, en términos clásicos, es la subsunción del caso bajo la norma. Las normas generales y abstractas que el legislador crea no pueden ser sino bocetos de la regulación efectiva de los particulares conflictos, el legislador no puede prever una solución precisa para cada particular caso con sus especiales detalles. Y de ahí que la esencia del trabajo judicial consista en determinar si un caso particular, con esos sus concretos perfiles, encaja o no bajo una norma u otra y qué concretas consecuencias se pueden extraer para el caso de la norma que se estime aplicable. Por tanto, la argumentación del juez, su discurso que se quiera racional, no versará sobre la norma en sí misma y su valor o aptitud en general, sino sobre la adecuación (Angemessenheit), en terminología que Günther toma de Dworkin, para resolver un caso. Y esto quiere decir que el centro de las consideraciones se hallará en los pormenores y circunstancias del caso. No estaríamos, por tanto, ante el discurso de fundamentación de normas, sino ante el discurso de aplicación. Es la búsqueda de la justicia del caso concreto la que guía el trabajo del juez que quiera decidir racionalmente, si bien esa búsqueda no opera al margen o en contra de las normas legales, sino perfilándolas y precisándolas desde el caso16.
Esa compatibilidad entre discurso de aplicación y búsqueda de la solución adecuada o justa par el caso concreto, por un lado, y respeto a los mandatos del legislador legítimo, por otro, la consideran Günther y Habermas posible sobre la base de su idea de las normas jurídicas legales. Que las normas legales sólo puedan aludir a casos genéricos que constituyen su supuesto, supone que el legislador no tiene la posibilidad de determinar qué casos concretos encajan y cuáles no bajo esa genericidad del supuesto. Esa es la tarea del juez. Y al decidir el encaje de cada supuesto bajo una norma u otra el juez está añadiendo, por así decir, un trazo a la norma, la está precisando, ciertamente para y desde un caso concreto, pero con un propósito de mantener idéntico criterio para cualquier caso futuro igual17. En resumidas cuentas, el centro de la argumentación en que consiste el discurso de aplicación que el juez lleva a cabo ha de situarse en la justificación de su valoración de las circunstancias y detalles del caso y, a partir de ahí, proyectarse en la selección de la norma y su interpretación. No se tratará ya de convencer a un auditorio de que se aplica una buena norma (a la norma legítima la bondad se le presupone), sino de que se aplica y se aplica del mejor modo la norma que hace mejor justicia al caso18.
Esta doctrina nos conduce a una cierta insatisfacción por lo inconcreta. Parece certero su diagnóstico de la insuficiencia de las propuestas de Alexy para el juez, pero deja abiertas tantas o más dudas. Por mucho que se diga que el discurso del juez tiene su especificidad propia y por mucho que el centro de gravedad se traslade de la argumentación sobre las normas a la argumentación sobre el caso, lo cual suena cuando menos admisible, subsiste la duda acerca de con qué criterios podemos, si es que se sigue pensando que se puede, medir la racionalidad de las valoraciones y argumentos del juez sobre el caso, más allá de ese tan simple y elemental mandato de que el juez se esmere en hacer explícitas sus apreciaciones y valoraciones. En la propuesta de Alexy hay muchas reglas, pero que se aplican con dificultad a la decisión judicial. En Günther y Habermas hay una más precisa descripción de las peculiaridades de esas decisión, pero se echan de menos las reglas19. Y el hecho de que el inspirador de Günther y Habermas sea Dworkin no es precisamente tranquilizador para quien busque una teoría articulada, coherente y practicable de la decisión judicial.
Alexy ha respondido a estos cuestionamientos. Su réplica podemos resumirla del
siguiente modo. En primer lugar explica, sobre la base del mismo ejemplo manejado por Günther, que cuando dos normas colisionan, por ser aplicables al mismo caso con consecuencias contrapuestas, y a la luz de la concreta situación se declara aplicable una sola, lo que se está haciendo es añadir una excepción al enunciado general de la norma no aplicable20. Con ello la norma inicialmente fundamentada en el discurso de aplicación se habría modificado y, por tanto, si se pretende válida es necesario un nuevo discurso de fundamentación, no bastando el de aplicación, es decir, la pura consideración para el caso concreto21.
En segundo lugar, no sería cierto que, como dice Günther, en el discurso de fundamentación se manejen sólo casos genéricos o típicos, pues los argumentantes en ese discurso, que es el legislativo, poseen el saber que les da la experiencia y la posibilidad de imaginarse todo tipo de casos. Sí sería verdad que siempre pueden surgir situaciones imprevistas e imprevisibles cuando la norma se creó, pero si la respuesta que la nueva situación exige es una modificación de la norma, el discurso de fundamentación se haría inevitable y no basta limitarse a un discurso de aplicación que atienda a la justicia sólo para el caso22.
Esta réplica de Alexy suena convincente frente a la sospecha de casuismo que nos asalta ante la otra postura, pero deja abierta nuevas y aún más importantes dudas, pues cabe de inmediato preguntarse cómo se desarrollaría o, más aún, cómo se podría institucionalizar un tal discurso de fundamentación, que tendría que ser llevado al cabo por el juez que precisa o reemplaza la norma que ha perdido su fundamento ante las nuevas circunstancias. Alexy tiene razón cuando señala que la idea del discurso de aplicación, que impone tomar en consideración todos los puntos de vista y circunstancias, es “vacía”, pues no señala cuáles serían esos puntos de vista merecedores de consideración, y además es equívoca, pues puede servir de tapadera para una praxis decisoria no universalista, es decir, puramente casuística, por lo que concluye que el concepto de “adecuación” es “demasiado indeterminado para poder solucionar el problema de la decisión jurídica racional”23. Ahora bien, esa misma objeción se puede volver contra el propio Alexy, pues igualmente podemos preguntarnos qué pautas rigen el discurso racional del juez, máxime cuando tiene que llevar a cabo un discurso de fundamentación. La salida de Alexy consiste en reiterar su tesis de que el discurso jurídico de aplicación del derecho es un “caso especial” del discurso práctico general24, donde rigen las reglas de racionalidad de éste, unidas a especiales reglas que operan en la praxis jurídica y obligan a dar primacía a determinados argumentos institucionales. Pero la pregunta queda en pié: ¿cómo puede hacer eso el juez?
Comentarios
Publicar un comentario